□張偉君
目前，從規則完善和執法力度來看，我國著作權保護水平是在不斷提高的，但是隨著版權在市場交易中的價值和地位不斷凸顯，版權商業運作的模式不斷更新，著作權領域的糾紛更加層出不窮，紛繁復雜。有不少新出現的矛盾和問題既對我國現行《著作權法》規定的進一步完善提出了要求，也對我國司法和執法機關準確適用《著作權法》提出了挑戰。因此，《著作權法》的這次修改其實是我國著作權界澄清問題、達成共識的一個良機。
《著作權法》第三次修改走過了將近10年的歷程，確實歷經坎坷，各方對修法的思路和具體規則的修改依然爭議很大，各方進行充分公開的討論，通過制度設計的進一步合理化和體系化，盡力使這次修法能夠使我國《著作權法》的規則少一些漏洞和矛盾，避免將來《著作權法》執行和理解中的“各說各話”和相互抵觸，更好地保護著作權人的權利。
二審稿諸多變化引人關注
“新型作品”需窮盡已有作品類型，不得隨意創設
二審稿關于“作品”的規定的新變化，最重要的是將原來兜底的“法律、行政法規規定的其他作品”改為“符合作品特征的其他智力成果”。據此，受《著作權法》保護的作品可以不受該條規定中所列舉的具體作品類型的限制，只要是文學、藝術、科學等領域一切“符合作品特征的智力成果”——即符合獨創性要求的“以一定形式表現”或表達的智力成果，都可以受到《著作權法》保護，而不再需要“法律、行政法規”進行規定，這將會賦予司法和執法機構以更大的靈活性來保護“新型”作品。
但是，筆者相信現行《著作權法》規定的作品類型其實已經可以滿足絕大多數作品的保護。因此，對于所謂的“新型作品”的認定，必須窮盡已有作品類型，司法或執法機關萬不得已再去適用這個“兜底”規定，不應該為了“簡便”而動輒認定新的作品類型。同時，對“新型作品”的保護依然必須堅持“思想和表達”二分法，不能借口“新型作品”而將不應該受《著作權法》保護的內容也保護起來，比如，電子游戲的規則和玩法。
“禁止權利濫用”條款存廢之爭 惡意維權認定需謹慎
在學界的呼吁下，二審稿已經刪除了“禁止權利濫用”條款，在一審稿中“濫用著作權”行為的具體含義并不清楚。
在著作權的市場運營中，確實存在一些企業拿著著作權權屬不明甚至不受《著作權法》保護的所謂“作品”向公眾行使或主張權利的現象。但是，如果“著作權主管部門”可以對此實施行政制裁，這是非常危險的事情。依據《著作權法》規定進行“著作權維權”，首先是合法的行使著作權的行為。一般都是基于當事人提起訴訟，經過非常嚴格的司法審查程序，一般是適用《反壟斷法》的分析后，才能謹慎地作出司法裁判。我國司法機關在少數個案中，也可以判定那些惡意維權的當事人承擔民事侵權責任，甚至追究其刑事責任。但是，如果允許各級著作權主管部門基于行政投訴而對這樣一種游走于法律“灰色地帶”甚至是合法的維權行為直接動輒處以行政處罰，將不利于著作權人依法維護自己的合法權益，使得目前本身就不那么有效的著作權保護可能時時面臨被行政部門追究法律責任的風險。這是一種危險的、與《著作權法》的基本宗旨相違背的做法。
另外，著作權作為一項排他的財產權利，權利人在其行使權利過程中可能會利用自己的優勢地位或市場地位，通過拒絕許可或者通過協議約定來排斥、限制他人的競爭，這是“濫用著作權”的另一種可能的情形，此時需要依據《反壟斷法》來對此加以規制，令著作權人承擔《反壟斷法》下的法律責任。如果在《反壟斷法》的執法框架外再搞一套執法機構和法律制裁措施，意味著我國將來的“著作權主管部門”也將承擔起一定的《反壟斷法》執法職責，這無疑會給我國的《反壟斷法》執法帶來新的混亂。
體育賽事直播畫面作品獨創性認定不宜門檻過高
近期，北京市高級人民法院審理的兩起體育賽事直播糾紛案（新浪訴鳳凰網著作權侵權及不正當競爭糾紛案和央視訴暴風科技股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案），再次引發業界對于體育賽事直播畫面是否構成作品以及構成何種類型的作品的探討。
“體育賽事直播”問題的癥結是：一方面在對體育賽事直播中錄制的圖像的保護上，因為我國現行《著作權法》對拍攝制作的畫面采用的是“著作權-鄰接權”區分保護模式，理論上電影作品的獨創性顯然要高于錄像制品，所以，在判定錄制的圖像是否具有獨創性的問題上，除了極個別法院認定對體育賽事直播畫面可以享有著作權保護，不少法院自覺或不自覺地提高了保護門檻，認為我國《著作權法》對體育賽事錄制的畫面只能按錄像制品享有鄰接權，而不能作為“類似電影作品”享有著作權。
另一方面，在錄像制品鄰接權的權利內容的設定上，我國《著作權法》卻直接機械地套用“錄音制品”的權利，并沒有考慮到錄像制品和電影作品的傳播形式和利用價值幾乎大同小異，于是，導致錄像制品與電影作品的權利內容大相徑庭。比如，按照我國現行《著作權法》第42條的規定，錄像制品的制作者既不享有公開放映權，也不享有電視轉播或網絡播放的權利。
此外，根據北京知識產權法院在2018年3月30日作出的（2015）京知民終字第1818號判決，在關于體育賽事直播畫面能否受著作權保護的分析中，該法院雖然“并不認為任何情況下的中超賽事直播公用信號所承載連續畫面均不可能符合電影作品獨創性的要求”，但是認為“我國《著作權法》所保護的電影作品應被‘攝制在一定介質上’，該限定要求電影作品應已經穩定地固定在有形載體上，亦即需要滿足固定的要求”，如果“涉案賽事整體比賽畫面尚未被穩定地固定在有形載體上，賽事直播公用信號所承載畫面并不滿足電影作品中的固定的要求”。
另外，我國現行《著作權法》中的廣播組織權尚不能禁止他人的網絡直播行為，因此，在網絡轉播現場直播的體育賽事畫面的情形，通過廣播組織權利來控制網絡盜播直播信號的希望也徹底落空。
要解決上述問題，一方面，從立法上可以考慮賦予錄像制作者和電影作品著作權人一樣享有網絡直播的權利，也可以考慮將網絡直播行為納入廣播組織權的權利范圍。另一方面，從司法上不應該對視聽作品提出過高的“獨創性”要求，更不應該提出“固定”的要求。這就可以有效地制止對體育賽事直播的盜播行為。
展望權利邊界與體系化
從公布的二審稿來看，我國《著作權法》仍有諸多地方有待修改和完善。筆者結合草案二審稿中的一些規則的變化和完善，進行了思考與總結。
視聽作品的規則
草案二審稿將“視聽作品”區分為電影、電視劇作品與其他視聽作品，并對其著作權歸屬進行了區分。
（1）原草案的著作權歸屬原則適用于“電影作品、電視劇作品”；
（2）另增加規定：其他視聽作品“構成合作作品或者職務作品的，著作權的歸屬依照本法有關規定確定；不構成合作作品或者職務作品的，著作權的歸屬由制作者和作者約定，沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權和獲得報酬的權利。制作者使用本款規定的視聽作品超出合同約定的范圍或者行業慣例的，應當取得作者許可”。
這個新的草案條文是對視聽作品規則的重大修改，值得關注。
首先，將視聽作品進一步區分為“電影、電視劇作品與其他視聽作品”，并規定其著作權歸屬的不同法則，不知道如此區分的目的究竟是什么，意義在哪里？
其次，二審稿對“其他視聽作品”又區分了兩個情形：“構成合作作品或者職務作品的，著作權的歸屬依照本法有關規定確定；不構成合作作品或者職務作品的，著作權的歸屬由制作者和作者約定。”如此復雜的規則可能導致法律適用的困惑和麻煩。
因為絕大多數的“視聽作品”都將“構成”合作作品或者是職務作品，既“不構成”合作作品又“不構成”職務作品的情形是比較罕見的，而根據我國《著作權法》的既有規則，合作作品和一般職務作品的著作權是歸屬于“作者”享有的，這就是說，大多數“其他視聽作品”的著作權將由作者享有和行使權利。而視聽作品上的作者將是非常復雜多變的，這或許會給“其他視聽作品”的著作權行使帶來極大的麻煩。
再者，草案二審稿規定“其他視聽作品”著作權不再法定歸屬制片者，而是依據合同約定，并且，合同也可以約定作者對視聽作品的發行或傳播等方式的使用獲得報酬，即所謂的“二次獲酬”。這個規定有其合理性，但是既然“其他視聽作品”可以如此規定，為何“影視作品”反而不能如此規定了呢？
另外，司法實踐中，陸續出現了對視聽作品中單幅畫面的擅自使用以及對視聽作品中的音軌（錄音）部分的擅自使用而引發的侵權糾紛，我國《著作權法》沒有明確視聽作品中單幅畫面或音軌（錄音）的性質以及權利的歸屬和行使的規則，這已經給司法實踐帶來了極大的困惑，有待立法機關作出回答。我個人的觀點更傾向于單幅畫面按攝影作品來對待，音軌（錄音）按錄音制品來對待，才不至于打亂現有《著作權法》所保護的客體中各類作品的區分標準以及和鄰接權保護對象的區分原則。
視聽表演和視聽錄制品
草案二審稿依然保留了“錄像制品”的鄰接權保護，那么，對于表演者權利中所規定的“錄有其表演的錄音錄像制品”的理解，恐怕無法直接對應于現行法中的“錄音錄像制品”的含義。
因為根據《視聽表演北京條約》（以下簡稱《北京條約》）的規定，“視聽錄制品”中的“活動圖像”顯然不僅僅是不受《著作權法》保護的“錄像”，還包括受《著作權法》保護的“視聽作品”。因此，“錄有其表演的錄音錄像制品”如果是想與《北京條約》中的“視聽錄制品”概念相銜接的話，它起碼應該包括：錄音制品、錄像制品和視聽作品的“體現物”了。這樣的話，我國《著作權法》中將出現“錄有其表演的錄音錄像制品”和受鄰接權保護的“錄音錄像制品”兩個不完全等同的法律概念，這或許會帶來法律概念的混亂。
錄音制作者的二次獲酬權
錄音制作者擁有廣播和機械表演的二次獲酬權是否具有必要性？《著作權法》只規定音樂作者享有廣播權和表演權，而不賦予錄音制作者廣播權和表演權，就一定不合理呢？
首先，從錄音制品鄰接權發展的歷史來看，長期以來，錄制者的權利一直限于復制和發行，而新的權利一般是由于新的傳播方式的出現對原有的發行權利產生了不利影響而產生的。
其次，著作權和鄰接權的內容的擴充是循序漸進的，每每確立一個新的權利總是伴隨著大量的爭論和妥協；而且，各國的保護水平也并不見得一致。因此，如果國際條約沒有強制要求我們保護的，有的即使在發達國家也并不見得受保護的，如，《美國版權法》賦予錄音制品的公開表演權也僅僅限于網絡環境下的數字傳播方式，作為一個發展中國家，就沒必要為了跟“潮流”而自加砝碼，太嚴格要求自己了。當我國《著作權法》早已經賦予錄音制作者信息網絡傳播的二次獲酬權的情況下，再賦予廣播和機械表演的二次獲酬權的必要性，值得商榷。
再者，雖然我國《著作權法》規定錄音制品制作者享有廣播權甚至表演權并非存在不可逾越的障礙，但是，一個新的鄰接權的出現，最終會增加傳播機構（其實是轉移給社會公眾）新的版權費用支出，也會給國家為實施該權利而帶來新的執法和運行成本。在一個錄音制品上，起碼存在三個獨立的權利：音樂作品的權利（著作權）、音樂表演的權利（表演者權）、音樂錄音的權利（錄制者權）。如果賦予錄音制作者表演權和廣播權，那么表演者也得享有這樣的權利，這時，要使用（機械表演或者廣播）該音樂的錄音，理論上起碼要取得這三個權利主體的授權許可，才能合法使用。然而，這么精密而復雜的權利和制度設計，并不會帶來作品傳播上的便利，反而造成作品利用上的困難。在音樂市場的運作過程中，如果不徹底理清著作權和各項鄰接權之間的關系，精心設計一套復雜的合同，一不小心就會導致法律規定的各項鄰接權的許可或授權上的漏洞，于是就會產生種種不可預料的違法行為和權利糾紛。
我們究竟有什么樣的迫切性去規定錄音制品制作者的廣播權以及表演權呢？筆者以為立法者需要給出更為充分的理由。
（作者系同濟大學法學院教授、知識產權與競爭法研究中心主任，本文為全文的上半部分。）
